Basın hürriyeti hiç mi sınırlandırılamaz?
Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nda AK Partili üyelerin basın hürriyetine ilişkin önerileri saygın gazeteler ve liberal görüşlü bazı yazarlar tarafından bir geri adım, hattâ sansürün geri gelmesi olarak nitelendirildi. Oysa söz konusu önerinin basına sansür getirmekle en ufak bir ilgisi yoktur.
Prof. Dr. ERGUN ÖZBUDUN / İstanbul Şehir Üniversitesi Öğretim Üyesi
Anayasa Uzlaşma Komisyonu çalışmalarında AK Partili üyelerin basın hürriyetine ilişkin madde konusunda sundukları öneri, gene bir fırtına yarattı; saygın gazeteler ve liberal görüşlü bazı yazarlar, bunu bir geri adım, hattâ sansürün geri gelmesi olarak nitelendirdiler. Söz konusu öneri, basın ve yayın hürriyetinin şu amaçlarla sınırlandırılabileceğini belirtmektedir: “Basın hürriyeti, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın, başkalarının haklarının, özel ve aile hayatının korunması, suçların önlenmesi, yargının bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanması, savaş kışkırtıcılığının, her türlü ayrımcılık, düşmanlık veya kin ve nefret savunuculuğunun engellenmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilir.”
Her şeyden önce, bu önerinin basına sansür getirmekle en ufak bir ilgisinin bulunmadığını belirtmek gerekir. Bilindiği gibi sansür, yayınların yayınlanmadan önce denetlenmesi ve sakıncalı görüldükleri takdirde yayınlanmalarına izin verilmemesi anlamını taşır. Burada ise, yayınlanmadan önce bir denetim söz konusu olmayıp, yayınlanan metnin yayından sonra içerik yönünden suç teşkil edip etmemesi söz konusudur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ifade hürriyetine ilişkin 10’uncu maddesi, birinci fıkrasında onun hangi kriterlerle sınırlandırılabileceğini şöyle belirtmektedir: “Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammun eden bu hürriyetler, demokratik bir toplumda zarurî tedbirler mahiyetinde olarak, millî güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tâbi tutulabilir.”
Öneride sansür yok
Görülüyor ki, bu maddedeki sınırlama sebepleri ile söz konusu öneridekiler, neredeyse kelime kelime aynıdır.
Bu maddede yer almayan, “savaş kışkırtıcılığı” ve “her türlü ayrımcılık, düşmanlık veya kin ve nefret savunuculuğunun engellenmesi” ise, bazı yorumcuların AİHS’den “daha özgürlükçü” olduğunu iddia ettikleri (“Medenî
Haklar Sözleşmesi AİHS’den daha özgürlükçü”, Taraf, 15 Temmuz 2012) Birleşmiş Milletler Siyasî ve Medenî Haklar Sözleşmesinin 20’inci maddesinde de aynen mevcuttur. Buna göre, “1. Her türlü savaş propagandası hukuk tarafından yasaklanır. 2. Ayrımcılığa, kin ve nefrete veya şiddete tahrik eden herhangi bir ulusal, ırksal veya dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından yasaklanır.” Aynı Sözleşmenin 19’uncu maddesi de, AİHS’nin 10’uncu maddesine büyük ölçüde paralel bir şekilde, ifade hürriyetinin “başkalarının haklarına ve itibarına saygı, ulusal güvenliği veya kamu düzenini (ordre public) veya sağlık ve ahlâkı koruma” amaçlarıyla sınırlandırılabileceğini ifade etmektedir.
AİHS ve BM Sözleşmesinde sınırlama sebepleri olarak yer alan hususların, “korunması gerekli” değerler olduğu inkâr edilebilir mi?..
İfade ve basın hürriyetleri, bu değerleri tümüyle korumasız bırakacak bir mutlaklıkta kabul edilebilir mi? Aslında hiçbir hürriyet, tam anlamıyla mutlak değildir. Gerek AİHS, gerek BM Sözleşmesi, her ilgili hürriyetle ilgili düzenlemesinde, maddenin birinci fıkrasında o hürriyeti tanırken, ikinci fıkrasında da sınırlama sebeplerini belirtmektedir.
AİHS’de mevcut olmayan “kin, düşmanlık ve nefret” savunuculuğunun, doktrindeki ifadesiyle “nefret suçları”nın (hate crimes) yasaklanmasına gelince, bu tür suçlar pek çok demokratik ülkenin ceza mevzuatında yer almaktadır. TCK’nun 216’ncı maddesi de bu suçları düzenlemektedir. Bu maddeye göre, “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik” etmek, “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklarına dayanarak alenen aşağıla”mak, “halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağıla”mak, suçtur. Bu hükümle, BM Sözleşmesinin 20’nci maddesi arasındaki paralellik açıktır. Hele Türkiye gibi, özellikle dinî, mezhepsel ve etnik azınlıklara karşı aşağılayıcı, kin ve düşmanlığa teşvik edici yayınlara hayli sık rastlanılan bir ülkede bu tür bir hükme mutlaka ihtiyaç vardır. Ne yazık ki, uygulamada savcılarımız, TCK’nın 216’ncı madde hükmünü nadiren hatırlamaktadırlar.
Temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesinde sınırlama sebeplerinin belirtilmesi, zorunlu olarak bu kriterlerin keyfî ve yasakçı bir biçimde kullanılacağı anlamına gelmez. AİHS, bütün temel haklarla ilgili düzenlemelerinde bu sınırlandırmaların, “demokratik bir toplumda zarurî” (necessary in a democratic society) ölçüyü aşmamasını öngörmektedir. Bugün artık kimsenin savunmadığı 1982 Anayasasının orijinal metninde bile (m.13) bu ölçüt, “temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz” ifadesiyle yer almıştır. Bu maddeye, 2001 Anayasa değişikliği ile, sınırlamanın sınırları olarak, “hakkın özü” ve “ölçülülük” ilkeleri de eklenmiştir. Nihayet, 2004 Anayasa değişikliği ile, 90’ıncı maddeye, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmü eklenmiştir. Türk hukuk sistemi bakımından bir devrim niteliğinde sayılabilecek bu değişiklikle mahkemelere, bu tür uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerini esas alma konusunda sadece bir imkân değil, aynı zamanda bir yükümlülük getirilmiştir. Buradaki milletlerarası andlaşma deyiminden, sadece andlaşma metinlerini değil, o metinleri yorumlayan ve onlara hayatiyet veren mahkeme kararlarını da, özellikle AİHS bakımından AİHM içtihatlarını da anlamak gerektiği açıktır.
Yargıçların ideolojisi…
Elbette, sınırlamaların, ilgili milletlerarası andlaşmaların özüne ve ruhuna, özellikle AİHS’deki “demokratik bir toplumda zorunlu nitelikte” olup olmadıklarına karar verecek olan, son tahlilde yargı organıdır. Türk mahkemelerinin, 2004 reformundan bu yana, Anayasanın 90’ıncı maddesinden doğan yükümlülüklerini gereğince yerine getirdiklerini söylemek imkânsızdır. Pek çok gözlemcinin ittifak ettiği gibi, Türk yargısı, burada ayrıntılarına giremeyeceğimiz tarihsel ve sosyolojik nedenlerle, birey hürriyetlerinden yana yorumlar yerine, devlet otoritesini ve yerleşik resmî ideolojiyi koruyacak yönde kararlar vermektedir. Değerli meslektaşım Eser Karakaş’ın da ifade ettiği gibi, “yargı erki bizim memlekette yasamanın ve yürütmenin hatalarını düzeltirken (!) maalesef cetvel olarak hukukun genel ve evrensel ilkelerini değil, bizdeki bir yerel ideolojiyi kullanmıştır ve böylece sistemin, demokrasi ve hukuk devletinin oturmasında büyük engel oluşturmuştur.” Bu yazıda incelediğimiz “madde taslağı anayasalaşır ise, özgürlükçü hakimler elinde Türkiye âbâd olurken, devletçi, milliyetçi hakimlerin elinde aynı Türkiye rezil de olabilir. ‘Kötü kanun yoktur, kötü yargıç vardır’ sözü büyük ölçüde doğru bir ifadedir.” Gene Karakaş’ın isabetle belirttiği gibi, yargı reformuna “hukuk fakültelerinden başlamak”tan başka çare yok görünmektedir” (Türkiye’nin temel sorunu yargıçlardır, Star, 17 Temmuz 2012). (STAR-AÇIK GÖRÜŞ)
